【按】我国学者对中国刑法现代化持肯定态度，但在其模式架构及建设路径上还有不少的争议。刑法现代化是形式理性和实质理性的有机统一，形式理性是刑法现代化的前提和基础，实质理性是刑法现代化的精神枢纽。法律移植不是中国刑法现代化的合理选择，刑法现代化的根基在于“本土化”，“民主化”是刑法现代化的成长机理所在。中国刑法现代化的目标是高度发达的民主刑法, 民主刑法具有以下基本特征：应然刑法与成文刑法、实践刑法的相对统一，尊重公民个人的尊严，采用 “不严不厉”的立法政策。民主刑法的构建虽然在当前会遇到各种各样的困难，但最终会随着社会主义民主的逐渐发展进步建设起来。
目次：
一、刑法现代化是形式理性和实质理性的有机统一
二、中国刑法现代化的成长机理
三、中国刑法现代化的目标是民主刑法
四、结语
正文
刑法现代化不仅隐含着对传统刑法的批评，还昭示着对未来刑法的塑造，有的学者把刑法的现代化总结为：从无形到有形、从分散到集中、从不成文法到成文法、从相对简单到日趋复杂。还有学者分析刑法现代化必然存在的原因：传统刑法理性不足、社会变迁、刑法理念纷杂。显而易见，我国多数学者认可刑法现代化的事实存在。不过，刑法学者视野中的刑法一般是指成文刑法，是实在法。这种实然刑法是明确的、确定的，兼具稳定性和适应性，人们可以通过经验分析和实践验证发现实然刑法的诸多问题。因此，刑法条文一旦被颁布，就立即招来学者们各种各样的批评和修改建议，例如，有学者指出：“我国刑法无论是在保护社会的刑法规范方面，还是保障人权的刑法规则方面，都存在着许多漏洞、缺陷”。刑法现代化是对刑法进化的概括性阐述，持此种观点的学者们一致认识到刑法从属于社会生活，在不同的时代，刑法的内容及特征存在显著差异，在解读刑法时应当对其打上时代的烙印。刑法现代化是从落后的法律进化到先进的法律，从落后于国际潮流进化到超越国际潮流。刑法现代化包含刑法思想、规范、结构及其依存时代的整体变化，理论阐释了刑法发展的方向，具有重大的理论和实践意义。就刑法现代化而言，在不同的语境或者层次上，刑法肯定不限于成文刑法的范畴，我们的视野还要拓展到刑法的哲学范畴和实践范畴。分析刑法现代化，应当厘清三个核心问题：刑法现代化的评价标准是什么？刑法现代化的成长机理何在？刑法现代化的最终目标是什么？
一、刑法现代化是形式理性和实质理性的有机统一
学者们一致认可理性是区分现代法律与传统法律的关键标准，韦伯把理性进一步分为形式理性和实质理性，形式理性是一种手段、程序上的客观的判断，实质理性是目的、价值上的判断。形式理性是刑法现代化的标志，是社会进步到一定阶段才出现的，具有极为丰富的内涵，不仅包括刑法产生、运行的规则，还包含着刑法的价值和功效。但是，刑法即使具备形式理性，未必完全符合公民的需求，完全遵循应然刑法的指引，刑法最终必须兼具形式理性和实质理性，这是刑法现代化的最终归宿。
（一）形式理性蕴含的法律规则
刑法形式理性的价值和地位得到法律经验的充分印证。刑法立法程序的法定性、代议性、稳定性、程序性是其形式理性的集中表现。“奉行原则才能维护自由，奉行权益之策则会摧毁自由”，形式理性本身就是一种法律原则。刑法的形式理性蕴含的规则是：刑法是公民法，而非国家法,公民通过法定的程序和规则将自己的意志和利益融入到刑法规范中。刑法的形式理性是我国几千年来的法律经验教训的总结，具有无可辩驳的合理性。正因如此，李海东教授认为，刑法现代化是一种从国权刑法向民权刑法的现代化，陈兴良教授支持李海东教授的观点：刑法从政治刑法向市民刑法转化。我国现在处于社会主义初级阶段，未来将向社会主义中级阶段、高级阶段迈进，刑法的形式与内容必将产生全方位的变化，这正是两位刑法学者从形式上解读的刑法现代化。
刑法的形式理性决定刑法具有独立性、明确性和权威性。首先，现代刑法的独立性表现是多方面的。现代刑法独立于国家机关，它不仅体现国家的意志，更要体现全体公民的意志。刑法一旦制定出来，对国家机关、立法者、全体公民均有制约作用，刑法的双重控制功能是刑法独立性的集中体现，第一次控制是控制社会秩序，第二次控制是制约国家权力。另外，现代刑法独立于道德规范。现代刑法依附于社会伦理道德规范，但又不同于道德规范，刑法和道德一样，都是善恶的判断标准，但并非所有恶的行为都在刑法规制之下，刑法规制的只是其他法律和道德无力制约的行为。其次，刑法的明确性显示其形式上的合理性。现代刑法是成文法、实在法，同时也是命令，这种命令需要让他人清晰地接受，法官、检察官、侦查人员、公民只能接受明确的法律，模糊的法律会让人无所适从。只有明确的刑法才具有一致性、平等性和可预见性，形式刑法观奠基于分析法学和规范法学理论，高度重视刑法明确性的价值和效用，推崇形式理性优先或者至上。再次，现代刑法的权威性不仅来自国家的强制力，更来自公民的自愿，没有法律秩序就没有自由，没有刑法就没有安全，公民为了自由愿意刑法对自己加以制约。
（二）实质理性的精神内涵
刑法的实质理性属于刑法哲学的范畴，其核心是应然刑法。应然刑法虽然抽象，但并非虚幻，而是实际的存在，且能够被人们所认识，并被应用到刑法立法、司法全过程。应然刑法的存在源于人们虽然认可实在刑法的法律效力，但并不相信被功利主义主导的成文法绝对符合民众的利益，因此，还需要在实在法之上探寻其正当性来源的应然法。刘远教授认为，“成文刑法这种一般常识性的刑法概念不能涵盖刑法的全部含义，根据应然和实然的关系，根据刑法的动态考查，刑法还具有应然刑法的含义”。刘远教授从刑法定义的不同语境出发，主张在实在刑法之外还有应然刑法的范畴，这和西方传承几百年的自然法思想不谋而合。刑法的效力不仅来源于规范的强制力，更是来源于刑法规范之外的正当根据，如民意、社会公共价值等。陈兴良教授主张，刑法的应然性并不是主观臆想，刑法学的诞生，是以对刑法应然性的关注为标志的。
应然刑法决定刑法的实质理性，这是由其内涵和属性决定的。应然刑法的内涵有两个层次，一是在道德层次上，应然刑法等同于人类共同的伦理道德。道德与法律存在共同的属性和交叉的内容，都是人们的行为准则，二者是密不可分的。如果把法律看成和道德无关的事物，人们的行为准则必然会陷入混乱之中。但是，并非每个民族、每个国家的伦理道德秩序都是应然刑法的来源，因为某个国家或者某个民族的道德准则未必都是理性的。人类共同的伦理道德是人类历史发展中形成的集体精神智慧，是所有国家和公民的行为准则。日本法学家小野清一郎认为，犯罪就是违反社会伦理道德秩序的行为，这就是应然刑法的实际运用。二是在规范层次上，应然刑法体现为刑法的基本原则、基本理念。刑法的基本原则既属于实在法的范畴，同时也属于应然刑法的范畴，因为其具有应然刑法的专有属性。应然刑法不仅包含刑法追求的价值目标：自由、民主、正义等，还包含一些基本的法律准则：法律必须促进人们的幸福生活、必须尊重个人的尊严。曲新久教授这样阐述应然刑法，刑法有四大核心法律精神：自由、秩序、正义、功利，自由和秩序是对立统一的关系，正义和功利也是如此，刑法的所有重大内容都受这四大法律精神的指引和制约。
应然刑法的属性是特殊的，与实然刑法并不完全相同。第一，应然刑法具有规则性，作为一种法律规则，规定了国家与公民的权利义务。罪刑法定原则是现代刑法诞生的标志，指导现代刑法立法、司法的全过程。第二，应然刑法具有制约性。应然刑法同时是一种命令法则，对刑法规范具有指引作用、评价作用、批判作用，虽然没有实在法的国家强制力，但具有道义上的约束力，对于违反应然刑法的行为给予道义上的责难，进而或者得不遵守，或者成为象征性刑法。第三，应然刑法具有积极性。应然刑法对于国家和社会起到支撑的作用，在功效上只有正价值，没有负价值，对国家、社会、个人没有任何危害，完全符合英国法学家边沁的要求：一切法律的目的都应是增长社会幸福的总和。第四，应然刑法具有永恒性、普遍性，适用于所有的国家，适用于全人类。“正义法适用于所有的法，过去的，现在的，将来的”。应然刑法的内容决定了其可以在任何时代都可以被称为良法，是实体刑法的基础规范。因此，应然刑法才是驱动中国刑法现代化的根本力量，这是历史和经验已经证明的。刑法从落后走向先进、从野蛮走向文明、从严厉走向宽和，推动力量很多，但归根到底是应然刑法在推动刑法持续不断地进化，促其不断发展完善。
（三）形式理性与实质理性的逻辑关系
刑法的形式理性蕴含着实质理性。美国学者帕特森认为，法律的形式主义具有融贯性的真理，具有固有的可理解性，独立于外在的政治利益。现代刑法的民主立法程序决定了刑罚不会过于严厉，立法者不会对自己代表的公民制定残酷的刑罚，否则就会受到谴责和否定，现代刑法天然蕴含着宽和的精神。现代刑法与道德伦理分化之后，秉持罪刑法定原则，排斥了司法机关的法外用刑，限制国家权力的过度使用。适用刑法人人平等原则在一定程度上保证了刑事责任的平等性，而罪责刑相适应原则保证刑法的公平性。法官审理案件只能从刑法条文中寻找依据，并结合自己内心的伦理道德规范做出判决，应然刑法在实践中找到了归宿。
刑法的实质理性是形式理性的存在基础。由于现代刑法的社会基础不同，刑法的形式理性也有程度差异，刑法的形式理性分为初级理性、高级理性，不能把现代社会的刑法一概称之为理性刑法，不加区别，这会忽略刑法的形式理性从低级向高级进化的客观规律。各国刑法无不随着时代变化，刑法的适应性、变动性是其必不可少的属性。卢梭从不认为成文法律绝对是理性的，他认为成文法是对强者有利的，是弱者的桎梏，是富者的力量来源。可以说，实在法形式的刑法经常存在着对理性的背离，刑法的手段和程序还需要实质理性的引导。为此，有学者提出 “刑法科学化”：一是法网严密，二是结构合理，三是罪刑均衡。该观点注重的是刑法的实质理性，力图使刑法符合社会发展的客观规律，进而发挥更加积极的功效。当然，刑法科学化的视角是多方位的，还包括立法技术的提升、刑法规范内容的改进。
刑法是否理性的评价标准只能是形式理性和实质理性的有机统一，形式理性和实质理性的对立并非二者本身的问题，而是源于实践刑法对理性的贯彻问题，如果实践刑法与理性一致，二者就可以达成统一，反之，二者之间就存在矛盾和冲突。学者对于刑法应当坚持形式理性优先还是实质理性优先存在着激烈的争论，前者注重刑法的权威性，强调以规范限制司法权，后者希望通过法官的实质解释促使刑法符合道德秩序的要求。双方都一致赞同刑法必须服从理性，争议焦点在于司法实践中法官是否可以突破刑法条文的限制。形式理性说对法官持不信任态度，认为法官一旦根据实质解释处理案件很有可能背离理性，做出不公正的判决。实质理性说则认为，如果法官可以根据实质理性做出公正的判决，应当赋予其扩大解释的权力。双方均在司法案例中找到自己的论据，形成在理论上势均力敌的博弈。显然，形式理性优先说和实质理性优先说争论的焦点在实践刑法的领域。“刑事一体化”理论力图解决这一问题：刑法运行内外协调，所谓内部协调主要指保证成文刑法的合理性，外部协调是保证实践刑法的合理性。相对于应然刑法和成文刑法而言，实践刑法是真正有效的法，同样存在形式理性和实质理性的对立统一，是判断刑法是否理性的关键所在。实践法理性的关键在于迎合社会的主流观点和意见，形成民意基础，符合社会公众的价值观。
二、中国刑法现代化的成长机理
政治刑法怎么才能转化成市民刑法，市民刑法如何向社会刑法进化，各国国情不同，刑法现代化的路径各异，不能一概而论。我国刑法在现代化过程中必须吸收人类共同的刑法智慧结晶，否则，刑法现代化只能是一种奢想。但是，中国刑法现代化必须扎根于刑法生活，依赖本国独有的国情，选择与众不同的道路，没有现成的模版可以照搬，指望通过法律移植就可实现刑法现代化是一种空想。
（一）法律移植的危险性
“刑法国际化”不等于必须要法律移植。刑法国际化是解读刑法现代化路径中比较流行的观点。有学者提出通过刑法国际化改进我国刑法，促其实现刑法现代化。“中国刑法通过移植国外刑法，加入国际公约，遵循国际惯例，使本国刑法赶上国际潮流，增强刑法的国际性和开放性，使我国刑法更加科学、民主、文明”。不容否认，西方刑法由于起步较早，在形式理性上和实质理性上有其明显的优势，确实有很多方面非常值得我国刑法借鉴，如犯罪的分类、犯罪阻却事由、保安处分等等。借鉴不等于照搬，任何国外刑法内容的引入还需要和我国的国情相适应。刑法修正契合社会发展的需要并遵守刑法进化的客观规律,才会实现三者的完美统一和内在协调，否则，很容易导致社会治理过度刑法化。
中外刑法存在多方面的巨大差异。第一，中外刑法的伦理道德规范基础不同。西方国家具有悠久的法治传统，法律是解决社会纠纷的主要手段，公民具有良好的法律意识，表现在刑法上，就是刑事法网严密，犯罪定罪标准低，犯罪分类细致，刑罚相对轻缓，在立法模式上采取“单纯定性的立法模式，犯罪构成往往不含数量成分”。中国传统伦理道德秩序是礼法并用，导致礼法融合，礼高于法，礼就是法，法被轻视，公民缺乏法律信仰。表现在刑法上，就是犯罪定罪标准高，犯罪分类粗疏，国家一贯采取重刑主义惩治犯罪，以维护伦理道德秩序。第二，中外刑法的立法目的不同。西方刑法的立法目的是保护法益，首先注重保护公民的法益。例如，《法国刑法典》在分则部分首先规定侵犯公民法益的种族灭绝罪、侵犯人身犯罪、侵犯财产犯罪等等，然后再规定侵害国家和社会法益的犯罪。我国刑法典秉持集体主义，首先重视保护国家和社会利益，其次是保护公民个人法益，刑法分则首先规定的是危害国家安全犯罪，其次规定危害公共安全的犯罪、破坏经济管理秩序的犯罪，然后才规定侵害公民法益的犯罪。第三，中外刑法的主体需求不同。西方刑法严密法网的特点源于公民对自己法益的高度重视，公民不会轻易地触犯刑法，立法者制定刑法时首先考虑满足公民个人的安全、幸福的需求。我国刑法作为上层建筑，首先重视满足国家和社会的需求，其次才考虑个人的需要。
“法律移植”会带来不可估量的社会风险。中外国情存在巨大差异，如果照搬西方的刑法理论和刑法规范，不可能有适应其生存的社会环境。西方近年来流行的风险刑法理论、犯罪化是建立在良好的公民法律素养、较高的文明程度、国家刑罚权受到较好限制的前提之下，如果拿过来应用在我国，必然出现严峻的司法问题。所以，不少学者反对风险刑法的引入：“风险刑法理论在刑法应对风险的讨论中,是建立在主观臆想的基础之上，没有充分地依据”。不过，我国近年来的刑法修正中确实存在明显的犯罪化、主观主义的倾向，这是对传统刑法的客观主义、结果主义立法模式的修正。“犯罪化”适应西方国家公民文化程度高、自我约束强、刑事责任及后遗效果轻的生活土壤，与我国刑事责任严重、公民文化程度低、自我约束弱的国情不吻合，会产生罪犯人数暴增、监狱人满为患、罪犯回归社会困难等问题。总之，西方的刑法精神、刑事政策固然有其可借鉴之处，但绝不是都适合我国的国情，法律移植不是我国刑法现代化的合理选择。
（二）“本土化”的优越性
首先，中国刑法现代化的伦理基础是本国社会伦理道德规范，这是其不可变更的法律土壤。道德秩序一直是刑法的内容来源，如虐待罪、遗弃罪、侵占罪、盗窃罪等都是对道德秩序的严重侵害。但是，刑法应当注意摒弃传统道德秩序中的糟粕，刑法现代化不是固守原有的所有道德秩序，刑事法治优于伦理道德，这是一种根本性的突破。其次，满足公民的需求是刑法现代化的根本目标。日本学者西原春夫指出，刑法的根基在于满足公民的欲求，公民保护自己利益的需求不仅是国家存在的基础，还是制定刑法的原动力。中国公民对刑法的需求显然不会与国外相同，普通公民浓厚的报应观念、对安全的强烈需求对中国刑法具有深远的影响。公民的需求集中体现在法益上，公民的法益有轻重之分，刑法的主要任务之一就是科学界分公民法益的层次、地位，予以力度不同的刑法保护。孟德斯鸠认为，为某一国人民制定的法律，当然应当适合该国的人民，如果这个法律竟然适合另外一个国家的话，那只是一种巧合。公民的法益越薄弱，刑法保护力度应该越强大，刑法只有在本土化的成长中才能实现更大的价值。各国公民法益的保护现状明显不同，相同的行为危害程度差异较大，“各国应采取不同的刑事立法策略”。再次，“本土化”让刑法具有独树一帜的鲜明特色。中国力图在全球治理中扮演重要角色，法律移植做不到让中国刑法领先世界，只有独创性地建设有特色的现代文明刑法才可以为我国赢得国际声誉。目前我国刑法处于比较落后的层次，这显示出刑法现代化的紧迫性、重要性，只要坚持以本土化为主，以国际化为辅，根据公民的需求改革刑法运行机制，刑法不仅可以实现现代化，还可以形成我国刑法的独有特色。
（三）刑法现代化的成长机理
“民主化”塑造了刑法的形式理性。刑法主体性理论集中体现了刑法的形式理性，该理论最基本的要求是，刑法的首要法则是满足主体的需求。刑法的主体是多样的，包括国家、公民、司法人员等等，正是这些多样的刑法主体决定刑法的内容。从狭义角度来看，国家就是指的国家机关，立法机关是制定刑法的主体，但必须顺从民意，保证刑法得到遵守。公民的主体性体现在公民对刑法立法、司法的决定性上，没有一个公民愿意让自己决定的刑法轻易地将自己置于犯罪的危险之中。普通公民的智慧和品行决定其可以作出最有利于自己的选择，随着公民参与刑事立法、司法的程度逐渐提高，会导致更多的法学家成为立法者，法学家的知识体系决定其有能力促成刑法的根本变化：刑法的目的从强调保护秩序转向保护法益，犯罪的界限依据递进式的犯罪构成更加清晰，刑罚的轻重趋向人道化、轻缓化，未来的刑法伦理品格呈现的是科学刑法、民主刑法、理性刑法。司法人员也是刑法的主体，成文刑法是书面的，在其没被适用之前，还只是文字而已，当刑法在司法实践中被司法人员适用之后，才会真正的发生法律效力；如果不被适用，那只是死的法，还没有产生法律效力，只是一张纸上的文字而已。从这个意义上说，审判指导中的案例虽然不是成文法律，但实际上是真正有效的实践法。“如果法院发现某部糟糕的制定法是极不适当的，它们就会利用解释将其抛弃掉”。例如，“严密法网”的刑法规范可能会成为这样的法律，司法人员不愿意也不会执行可能将每个人置于刑事风险之下的法律。
“民主化”奠基了刑法的实质理性，这在实践上主要体现在三个方面：一是清理传统的工具刑法意识，树立刑法的主体意识。刑法工具主义思想在司法实践中具有深远的影响，已经形成一种根深蒂固的法律观念。陈兴良教授直接对“工具”刑法观念提出严厉的批评：“工具”刑法观念片面强调维护统治秩序的社会保护功能，忽视了刑法应具有的人权保障功能。工具刑法观存在着诸多的问题：第一，工具刑法观把犯罪人视为物品，贬低了其应有的人格尊严。第二，刑法工具持有者的情绪决定了使用刑法的频率、次数、力度对象，以致实践刑法充满感性色彩，缺乏理性的支配。刑法工具主义者一遇到犯罪问题即首先想到利用手中的工具，导致国家对刑法的严重依赖，这会忽视犯罪有其深刻的内在社会根源，忽视法律工具必然带来诸多的负面效应，忽视其它措施的应用。第三，刑法工具主义影响下，人们只会把刑法看作工具，对其不会产生神圣感，难以树立对刑法的信仰，不利于刑事法治的实现。二是清理“严密法网”的思想，树立“不严不厉”的立法策略。近年来，我国共颁布了十个刑法修正案，增加了几十个新罪名，刑法立法的明显趋向是犯罪化。“严密法网”思想的出发点在于现代社会的风险急剧增多，社会其它手段无力应对新型危害行为，因此，应该扩大刑法的控制范围。“严密法网”的思想其实具有相当的危险性，一方面是对社会其它手段应对危害行为的研究不足，很多情况下，行政处罚或者民事手段并非不能制止危害行为，只是这些措施没有得到执行而已。另一方面，“严密法网”的思想会造成国家对刑罚手段的依赖，刑法过度扩张的同时违背了刑法谦抑的要求，实际效果可能不是保护公民法益，而是对公民法益的重大威胁。“不严不厉”是指维持现有的犯罪定性结合定量的刑法立法策略，暂缓或者谨慎犯罪化，同时努力追求刑罚轻缓化、人道化，在刑罚立法设计上努力实现“不厉”。三是清理以报应刑为核心的惩罚思想，树立教育刑的理念。报应刑在传统刑法中占据主要地位，从刑法立法来看，我国刑罚一直存在过于严厉的问题，死刑罪名过多，监禁刑在实践中的运用远大于非监禁刑。从实践刑法来看，严厉惩治严重经济犯罪和暴力犯罪一直是司法机关的重要任务，以达到一般预防的目的。报应刑往往忽视犯罪人的个人尊严，重视对其施加剧烈的痛苦，导致刑法违背人道主义的要求，报应刑思想不符合应然刑法的要求。教育刑思想则要求尊重罪犯的尊严，促其回归社会，更契合民主刑法的要求。
三、中国刑法现代化的目标是民主刑法
何谓民主刑法？即公民决定或同意刑法的内容和宗旨，刑法的目的、任务、犯罪的界限、轻重、刑罚的体系和种类、具体犯罪的设置等实质上均由公民的代表或者其本人决定。对于民主刑法而言，国家决定刑法只是一种形式上的表现。现代化的刑法只能产生于法治社会、文明社会，没有刑事法治就没有刑法现代化，反之亦然，双方是共生共存的关系。从刑事法治的视角来说，法治的本质是民主，刑法只能是民主刑法，最终是高度发达的民主刑法。学者们设计的刑法现代化的未来目标：市民刑法、民权刑法、权利刑法等，这三种刑法类型都是民主刑法，其主旨包括：刑法应当尊重个人的尊严、坚持罪刑法定原则、有效控制国家的刑罚权、罪刑相当、刑事司法公正等等。未来的刑法进化方向很难有固定的模式，也没有现成的路径，但根据社会进化的规律，各国现代化之后的刑法在本质上都是民主刑法，因此，可以得出的结论是现代化的刑法只能是民主刑法。在理论上，市民刑法受到较多推崇，源于市民刑法有显著的优点，在法律形成上具有较高的公民参与度，坚持形式理性和罪刑法定，可以有效地限制国家刑罚权不被滥用。但由于我国事实上不存在市民社会，市民刑法在我国难有构建的现实基础。
（一）民主刑法与应然刑法的协调统一
传统的成文刑法和实践刑法均呈现出背离应然刑法的情况，政治刑法与应然刑法的公正、自由等伦理道德秩序要求不符，体现不出应然刑法永恒性、普遍性的特点。而且，法官时常遵循命令、政策处理案件，没有完全执行罪刑法定原则。而民主刑法是由通过民主程序制定，较好地执行刑法的自由、民主、正义理念，社会主体愿意奉民主刑法为神圣规范。在实践中，民主刑法具有极高的权威，被司法人员和公民树立为法律信仰，罪刑法定有效限制了国家权力的滥用，民主刑法与应然刑法得到了最大程度的统一。
民主刑法符合刑法的形式理性。第一，民主刑法的立法程序体现民主性。民主刑法的基础是公民根据自己的真实意愿和实际行动，对刑法的核心内容可以自由的表达意见，并得到立法者充分的重视，最后转化为刑法的条文。从现代各国刑法来看，无不把保护公民的重要法益加以重点保护，特别是将各种侵害公民生命权、选举权的危害行为设置为犯罪，并规定严厉的法定刑。第二，民主刑法具有明确性，罪刑法定原则是现代刑法的标志。在成文法国家，公民要保护自己的利益，可以依赖的只有法律，罪刑法定原则可以保障公民看到刑法的每一个条款，还可预测自己自由的边界，衡量犯罪的得失，从而决定自己的行为。罪刑法定原则可以给国家权力设置清晰的界限，防止司法机关罪刑擅断，不能肆意逾越刑法的界限。第三，民主刑法具有权威性。在刑事法治中，刑法的条款不可能明目张胆地无视公民的意志和利益，相反，立法者会小心谨慎地避免损害公民的利益。民主刑法合理地给公民的权利进行地位轻重的划分，并加以不同程度的刑法保护。对刑法保护法益划分的标准以其对公民的重要性为标准，而非其它的标准，公民愿意接受这种刑法的条款，并同意不管是谁触犯了刑法，都应当依法追究其刑事责任。
民主刑法符合刑法的实质理性。一方面，民主刑法尊重公民个人的尊严。公民不仅是社会的主体，还是刑法的主体，这是由人的意志自由、自律、理性选择能力所决定的。政治刑法、国权刑法之所以广受诟病，就是因为其把犯罪人作为手段、工具来对待，超越罪刑法定原则，模糊犯罪界限，奉行完全无法科学应对犯罪的威慑主义，设置严厉刑罚以实现一般预防。而民主刑法完全是由公民直接或者间接制定的，在维护宪法规定的公民权利时，不再被视为可有可无的纸上文字。英国学者鲍桑葵认为，国家的一切行动在本质上都是在执行一种意志，整个法律结构的本源都在于意志。民主刑法贯彻的就是国民的意志，刑法尊重公民个人的尊严，贯穿到刑法的每一个条款，充分体现刑法的人道主义、保护人权的核心精神，具体表现在以下几个方面：第一，刑法首要目的是保护公民法益。国家法益一直被有效保护，而且经常被过度保护，传统刑法的固有缺陷之一是过度干预社会，惩罚犯罪过于严厉，保护公民法益不足，刑法的任务和目的均应予以调整，把保护公民权利和法益放在第一位。第二，刑罚目的是促使犯罪人顺利回归社会。刑罚的报应属性必不可少，但民主刑法的刑罚种类和体系是有限度地报应，刑罚的主要功能是矫正罪犯，创造犯罪人顺利回归社会的各种条件。当前，我国在实践刑法中已经取得了显著的进步，表现在刑罚执行期间的待遇、社区矫正等方面，但仍有巨大的改善空间。第三，人道主义的刑罚体系。严厉的刑罚无助于预防犯罪，宽缓的刑罚体系更有生命力。传统刑法死刑适用过多的问题比较突出，死刑是对公民个人尊严的彻底否定，刑罚代表着国家理性，从尊重个人尊严角度出发，长期监禁刑足以实现刑罚的报应功能和教化作用，刑法应进一步削减死刑罪名，直至其成为一种极为罕见的例外存在。在监禁刑的具体规定上，减少对罪犯施加过分的痛苦，让其享受适度监禁之外普通公民的自由。
另一方面，民主刑法放弃功利主义刑法，采用 “不严不厉”的立法策略。传统刑法的刑罚过重，有学者对此提出刑法修正意见：我国刑法现代化的核心内容是调整刑罚结构、构筑“严而不厉”的刑事法网。主张刑法应摆脱过去较重的刑罚结构，迎合世界立法潮流和社会变化情况加大犯罪化力度。轻缓的民主刑法必然采纳“不厉”的刑罚结构，减少死刑、增加非监禁刑，但是未必会采纳严密法网的刑法立法宗旨，犯罪是社会矛盾的产物，刑法是事后法，最好的犯罪对策是社会政策，并非犯罪化。所以，民主刑法秉持的刑法谦抑原则对犯罪化一般持反对或谨慎的态度，总的立法趋向应当是“不严不厉”。这主要体现在以下几个方面：其一，合理确定犯罪的界限。民主刑法对犯罪界限的合理确定存在几个挑战：一是所有犯罪界限的总标准。长期以来，学者已经对此进行了充分探讨，并形成共识：犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为，且符合刑法的谦抑原则。二是对传统犯罪的清理，刑法存在着一些犯罪界限不明确的罪名，不符合罪刑法定原则的要求，应当予以清理，如寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪等等。寻衅滋事罪较低的定罪标准、模糊的犯罪界限导致其在司法实践中被适用较多，从防范滥用刑罚权角度出发，应尽早废除寻衅滋事罪。三是应实施合理限制下的犯罪化，广泛征求社会各界的意见，取得多数公民的认可，符合应然刑法的要求。其二，在刑法中设置充足的犯罪阻却事由。英美法系在刑法中规定了大量的抗辩事由，大陆法系在刑法中规定了受害人同意、认识错误等犯罪阻却事由，其精神是支持公民行使权利和自由、实现刑法的谦抑原则。刑法对犯罪阻却事由的全面规定，是对公民权利的保护和认可，赋予公民对抗国家刑事指控的法律依据，有效限制国家的刑罚权。其三，刑法分则规定的每一个罪名、罪状不会让公民有轻易入罪的危险。这一方面需要严格禁止口袋罪，另外，对一些生活中常态化的行为，虽然该行为具有一定的危险性，如闯红灯、随手扔垃圾等等，行政处罚措施其实足以应对，如果予以犯罪化将给过多的人带来刑事处罚的危险，严重影响社会的安定性。
（二）民主刑法的层级性与阶段性
即使刑法实现现代化，达成民主刑法的进化目标，还会随着社会的发展向更高级的层次迈进。因为，民主刑法是分层级的，初级的民主刑法满足于形式理性的获得，高级的民主刑法要求形式理性和实质理性的同时兼备。初级的民主刑法和高级的民主刑法区别体现在多个方面：一是在立法上，刑法的决定者即普通公民的素养不同，初级民主刑法的决定者们尚不能完全服从理性，时而被感性和情绪左右，高级民主刑法的决定者们则完全遵从理性的支配。二是在公民与国家的互动关系上，初级民主刑法时期，公民在和国家的博弈中占据上风，但还有一些对抗和争执，高级民主刑法时期，国家完全服从公民的意志。三是在实践领域，初级民主刑法时期的法官注重服从刑法，严格执行罪刑法定原则，高级民主刑法时期的法官在坚守罪刑法定的同时，还会从实质理性出发，经常做出一些遵从扩张解释的判决。
从实践刑法角度出发，在民主刑法的初级阶段，形式理性应当优于实质理性。在实践刑法领域，法官可以对刑法进行形式解释，也可以进行实质解释。基于形式理性和实质理性出发存在两种刑法解释方法，刑法的形式解释和实质解释，前者注重法的安定性和实证性，主张严格限制法官的权力以保障公民的自由，法官应当根据刑法条文的字面含义适用刑法，不得借口实质理性将刑法没有规定为犯罪却有实际危害的行为予以刑事处罚。而刑法的实质解释论者则认为，刑法的条文不可能完全包含丰富多变的社会生活，司法人员不可能绝对拘泥于刑法的字面意思，发挥刑法的社会功效只能靠实质解释，法官的实质解释不能违背国民的预测可能性，禁止法官有罪类推。任何观点都离不开其生活的社会土壤，仅从逻辑上分析，实质解释的观点似乎更加符合社会实际情况。但从我国司法实践来说，做出有效刑法解释的并非支持实质解释的法学家们，即使是符合理性的学理解释也不具有法律上的效力，在初级刑法阶段，实质解释的贯彻执行要依靠司法人员，而后者并不是按照学者们设想的那样一定遵循实质理性的引导，以致实质解释的观点在实践中往往不会落到实处，反而危及了刑事法治。
（三）刑法现代化的最终归宿
刑法是否可以兼具形式理性和实质理性，存在着理论上的争议。拉德布鲁赫认为，法律的形式理性和实质理性的关系虽然经常是紧张的，但通过妥协、相互的牺牲可以达成统一。刑法的形式理性和实质理性矛盾冲突的根源在于主体需求之间的矛盾，应然刑法的需求主体是全体国民或者说是全人类，实然刑法的需求主体首先是立法者，其次是全体国民，法律形式理性和实质理性的紧张根源在于立法者和国民需求的冲突，在初级民主刑法阶段，这种矛盾是一直存在，不可能完全调和。所以两种理性之间不可能达成完美的统一，但在高级刑法阶段，立法者和国民的需求是一致的，形式理性和实质理性有了调和的可能，并可以在实践刑法中融合起来。刑法立法程序的真实性、严谨性、科学性确保了高级的民主刑法执行社会的伦理道德规范，执行正义的刑法价值，在形式上坚持罪刑法定。在实践中，有权做出有效解释的司法人员受制于民主监督，愿意执行刑法的实质理性，根据正义和道德规范作出合理合法的判决，刑法的实质理性与形式理性在此刻达成完美的统一。
四、结语
我国学者在中国刑法现代化问题上观点繁多，对其未来的必然进程持肯定的态度，对其兼采本土化和国际化的路径意见不大，但就如何结合我国国情建设现代化刑法还研究不足，对不同语境下刑法概念的运用不够清晰，很多看似针锋相对的理论观点忽视了刑法的不同语境，只是视角不同，未必有针对性。社会主义的本质是民主，民主刑法是我国刑法的根本特征，但其在向高级阶段进化过程中必然会遇到各种各样的困难，但最终会随着社会主义民主的逐渐发展逐步建设起来。
